Fallo completo

AUTOS Y VISTOS: Para resolver sobre la solicitud de detención y requisa personal del sospechado Marcos Ramiro Ponce requerida por la Sra. Agente Fiscal, Dra.

Karina Gennuso titular de la UFI N°6 de Azul, en la presente IPP-01-00-4330-20/00; y,

CONSIDERANDO:

Primero: Por decisión de la Excma. Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal Departamental, deberé dar curso a la petición fiscal en los claros y precisos lineamientos dados al decretar la nulidad del decisorio anterior adoptado por mi colega el Dr. Juan José Suarez, titular del Juzgado N° 3 local.

Describe la Sra. Agente fiscal el suceso que a su criterio ha ocurrido y le enrostra a Marcos Ramiro Ponce conforme las constancias que si bien ya han sido analizadas por el Superior haré unas precisiones en este estadio procesal

Se postula el siguiente hecho:

"En fecha 16 de agosto de 2020, siendo aproximadamente las 22.00 horas, en el interior del domicilio de calle Camilo Gay N° 1089 de Azul, más precisamente en la habitación matrimonial de la vivienda, en un marco de violencia de género y mal trato habitual, Marcos Ramiro Ponce agredió físicamente a su pareja Elba Eliana Mendilaharzu, con intenciones de ocasionarle la muerte tomándola de los cabellos y haciéndola caer al piso luego de lo cual le propinó puntapiés en la cabeza, provocando que la misma golpeara en esa zona contra una superficie dura, ocurriendo ello en el sector delimitado por la cama, una mesa de luz alta y la cuna de su hijo de dos meses, dejándola tendida en el piso, inconsciente, en el pasillo que se encuentra entra la cama y la cuna, ocasionándole un hematoma epidural que derivó en un estado de coma, lesión calificada legalmente como grave."

Califica el suceso como constitutivo del delito de Homicidio agravado por el vínculo y por ser cometido contra una mujer por un hombre mediando violencia de género (femicidio) en grado de tentativa (arts. 42 y sig. y 80 inc. 1 y 11 del Código Penal).

Si bien a lo largo de esta resolución se realizará un pormenorizado analisis del panorama probatorio debo coincidir con la Sra. Agente Fiscal con su encuadre jurídico.

Segundo: Como ya lo adelanté el Superior ha efectuado un análisis exhaustivo de los elementos de verificación que entiende útiles para justificar - al menos en la etapa procesal que se transita - tanto el recorte fáctico como la probable autoría de Marcos Ramiro Ponce en el evento, como así también la procedencia y necesidad de la medida de detención solicitada. A riesgo de ser reiterativa debo trascribir la ponderación que se efectúa del alcance de la prueba aportada hasta el momento a esta pesquisa, sin perjuicio de futuros cambios que puedan ocurrir con el avance de la serie procedimental. Sostiene el Sr. Juez Dr. Damian Cini con el voto coincidente de su colega del Acuerdo, el Sr. Juez Dr. Carlos Paulino Pagliere (h):

"Teniendo en cuenta lo expuesto, se advierte que el Juez ha omitido merituar, debidamente, los diversos elementos de convicción que daban cuenta de que Elba Eliana Soledad Mendilaharzu era víctima de violencia de género y doméstica por parte del imputado.

A modo de ejemplo, merecen citarse el testimonio de Elías Adolfo Zarate de fs. 20/20vta.; Valentina Bermúdez (quien refirió que no es la primera vez que logra observar que Ramiro, en otras discusiones, golpea a su mamá, agregando que en otras oportunidades observó a su madre golpeada, con el ojo violeta, que ello sucedió aproximadamente tres veces; agregando a fs. 79/80, que "Ramiro le pegó a su mamá y le dejó el ojo morado "lo que manifestó en la oportunidad anterior", ellos salieron afuera, su mamá, que ya había sido golpeada por Ramiro salió persiguiéndolo y entonces ella - la dicente - también salió afuera y la quiso defender a su mamá y empezó a empujarlo a Ramiro para que le deje de pegar, "pero tiene fuerza Ramiro y no podía". Que entonces Ramiro la tomó del cuello a la declarante y la levantó en el aire para luego soltarla" que esto pasó hace bastante"); Betina Delia Zárate (quien dijo que tomó conocimiento por parte de amigas de Eliana que Ramiro Ponce la maltrataba y golpeaba en varias oportunidades; sobre la aptitud del testimonio de oídas me referiré más adelante); Cecilia Gómez (quien dijo que en una oportunidad tuvo que acudir a buscar a su hija a la casa de Ponce porque su padre la había agarrado de los pelos amenazándola con un destornillador, sintiéndose con miedo y expresándole a la dicente que no iba a ir más a la casa de su padre; agregó la testigo -ex pareja del imputado- que éste es alcohólico, consume estupefacientes y posee una personalidad violenta, siendo éstos los motivos de separación, habiendo vivido tres episodios de violencia con ella en el lapso de la relación, con violencia física y amenazas de muerte); y Débora Pablo (vecina del imputado, quien refirió que es común escuchar que su vecina y su pareja confronten a los extremos de agredirse tanto física como emocionalmente, que ha escuchado ruidos de muebles y vidrios romperse).

Este es un primer indicio, que el Juez debió merituar, a los efectos de integrarlo con los otros elementos existentes en la causa, y determinar si dicha valoración conglobada permitía arribar al estado de sospecha requerido por el art. 151 del CPP.

Asimismo, el Juzgador desechó los testimonios de Valentina Bermúdez (fs. 21/21vta.) y de Patricio Elías Zarate (fs. 26/28), en cuanto daban una cuenta de una discusión previa al evento que nos ocupa. Dando especial crédito, para descartar dicha circunstancia, al testimonio de Yanina Ailén Montes de Oca (fs. 15/17).

Ahora bien, Valentina Bermúdez, hija de la víctima, refiere que siendo las 19:00 horas, observó que en la cocina se encontraba su madre conversando con Lucía y a raíz de que Ponce la refirió que se calle, se desencadenó una discusión entre ambos.

Que en un momento su mamá se encontraba en su habitación dándole el pecho a su bebé y posteriormente se apersona Ponce con intenciones de hablar, desconociendo la menor qué sucedió en el interior de la misma. Que la menor refiere que minutos después Ramiro fue a la cocina y dijo "agárrenla porque la mato", realizando un llamado a la ambulancia las personas que estaban en el lugar."Que momentos que se retira su madre, Máximo le refirió que vio que su papá le agarró de los pelos y la tiró al piso. La niña refiere que Máximo le comenta todo a ella, y que ella no es la primera vez que logra observar que Ramiro, en otras discusiones golpea a su mamá. Que le comentó lo sucedido a sus tías Rocío y Belén. Que la menor refiere que en otras oportunidades observó a su madre golpeada, con el ojo violeta, lo relatado anteriormente sucedió aproximadamente unas 3 veces", agregando "Yo le creo a Máximo, no me miente, siempre dice la verdad (sic)" Que la menor le refiere que Ramiro le consultó si le dijo a Karina (pareja actual de su abuelo) y la menor le manifestó que si”?.

Por su parte, Patricio Elías Zárate, menor de edad, refiere que en la oportunidad del evento todos los mayores se encontraban muy borrachos, agregando que se da una discusión entre Eliana y Ramiro Ponce, refiriéndose ambos todo tipo de insultos, hasta que observa que Elba Eliana le refiere a Ponce, "me voy a fumar un cigarrillo afuera?, a lo que Ponce le responde "sí mejor andá porque te voy a desmayar" (sic). Consecutivamente Elba Eliana ingresa al domicilio, y toma asiento en una silla de madera, donde permanece por unos instantes para posteriormente romper en llanto y dirigirse hacia su habitación, donde se hallaba Máximo Ponce -hijo del imputado-. Que pasados unos minutos de que Elba Eliana egresara a la habitación, ingresa Ramiro Ponce, oyendo quien declara lo que cree que era una discusión entre Eliana y Ramiro. Que pasados unos instantes egresa Ramiro Ponce de la habitación mientras que paralelamente el dicente oye un sonido similar a un golpe de la cabeza de una persona contra la pared o el piso y posteriormente Ramiro Ponce refiere "fíjate que está re loca tu amiga, me rasguñó todo, fijate que está desmayada". Luego agrega que posteriormente se hace presente nuevamente en su domicilio su abuelo con Lourdes Gómez, Máximo Ponce, Valentina Bermúdez y Felipe Ponce, a quienes deja en el domicilio del dicente, lugar donde Lourdes le dice a Máximo que le cuente" al dicente lo que le había contado a ella, refriéndole el menor espontáneamente ? me parece que mi papá la agarró a Eliana de los pelos, la tiró al piso y le pegó y la pisó en la cabeza" (sic).

Frente al análisis del a quo, cabe preguntarse: ¿por qué, estas personas menores de edad, de 10 y 17 años respectivamente, habrían de inventar discusiones y frases proferidas por el imputado?

No encuentro razón para ello. Al respecto, tengo en cuenta la naturalidad de sus exposiciones; las cuales revelan coherencia y congruencia lógica interna producto de un relato preciso y contextualizado; lo que denota que no existen indicadores de mendacidad o de errónea apreciación en sus expresiones. Máxime cuando, como contó Patricio Zarate, los menores de edad eran los únicos que no habían bebido alcohol y no se encontraban borrachos en la fiesta. Surgiendo, de distintos testimonios, que se trató de un evento que comenzó en horas de la mañana y culminó en horas de la noche, consumiéndose gran cantidad de alcohol.

En cuanto a la existencia de la discusión previa entre imputado y víctima, dichos testimonios resultan coadyuvados por lo declarado por Alejandra Gómez, ex pareja del imputado, con quien posee tres hijos, Máximo de 7 años, Lourdes de 13 años y Elías de 15 años. Alejandra, a fs. 29/30, relata que al regresar de lo de su padre, Lourdes le contó: "Que el domingo a la noche comimos en la casa de la novia de papá con Máximo, y estaban Eliana, Valentina, los amigos de papá que eran Guille, Damián Pascua, Exequiel Pascua, un tal Manolo y Lucía la hermana de Papá, y había varias botellas de alcohol, estaban tomando todos. Que en un momento empezaron a discutir los amigos de papá entre ellos y se amenazaban con cuchillos. Después de esto me voy con Máximo a la pieza de papá y escucho que papá y Eliana empezaron a discutir entre ellos, se gritaban fuerte, se insultaban, se empujaban, estaban borrachos y entran los dos a la pieza teniendo Eliana el bebé en brazos, papá me saca de ahí y cerró fuerte la puerta y quedó Máximo adentro. Que después sale papa de la pieza con el bebé a upa y Máximo, y le preguntó a papá que había pasado porque la vi a Eliana tirada en el piso, diciéndome como siempre que se hace la víctima que Eliana se había caído y se había golpeado, y que estaba desmayada y no despertaba, entonces me acerco y la intento despertar, no reaccionaba y ahí llamaron a la ambulancia".

Se acerco y la intento despertar, no reaccionaba y ahí llamaron a la ambulancia". El relato de Gómez no puede ser descartado por la sola razón de que se trate de un testimonio de oídas, teniendo en cuenta el principio de libertad probatoria que rige en nuestro sistema procesal (tema que se desarrollará en profundidad más adelante). Además, como vimos, lo relatado por Lourdes a su madre coincide, en los aspectos trascendentales, con lo expuesto por los testigos presenciales Patricio Zarate y por Valentina Bermúdez.

También, siempre en referencia al testimonio de Gómez, cabe expresar que al no resultar comprendida entre las inhabilidades previstas por el art. 234 del CPP, nada impide que introduzca a la investigación lo relatado por la hija del imputado. Es que, respecto de la ex pareja de éste, no obra ninguna razón, relacionada con motivos de cohesión familiar, que le impida declarar contando lo que escuchó.

El a quo destaca una supuesta contradicción en el testimonio Patricio Elías Zarate, la cual - al menos en esta instancia -, no se aprecia como tal. El testigo contó que cuando egresa Ramiro Ponce de la habitación, ? paralelamente? oye un sonido similar a un golpe de la cabeza de una persona contra la pared o el piso y, posteriormente, el nombrado refiere "FIJATE QUE ESTÁ RE LOCA TU AMIGA, ME RASGUÑÓ TODO, FIJATE QUE ESTÁ DESMAYADA". De ello, infiere el magistrado, "que en el momento en que se habría producido un golpe, el referido testigo dice tener a la vista al denunciado. Por lo que no es posible conciliar tales dichos con la mecánica aludida por la acusación".

Ahora bien, como lo adelantara, esta supuesta contradicción no se evidencia, y ello ha sido explicado claramente por la Agente Fiscal, por lo que he de reproducir sus palabras "lo expuesto, no desvirtúa en lo más mínimo la probable autoría por parte del inculpado de la agresión, puesto que perfectamente puede haber ejercido violencia sobre Eliana previamente - es decir, pudo haberla golpeado, del modo que lo relata Máximo Ponce, y aquélla, luego de recobrarse, desmayarse producto de la agresión". Pero además, si cuando el testigo tenía a la vista a Ponce, éste último ya le advertía a Yanina Montes de Oca que su amiga estaba desmayada, es porque la expresión" paralelamente" no ha sido en verdad feliz para expresar la secuencia observa por el testigo mencionado. En todo caso, si cuando salió Ponce de la habitación, Eliana, según sus propios dichos, ya estaba inconsciente, es porque él estaba presente cuando ello ocurrió"

Es decir, existen distintas explicaciones razonables sobre el punto en cuestión que avalan la hipótesis fiscal.

En resumidas cuentas, y con la probabilidad que requiere esta etapa de la investigación, los testimonios ut supra analizados resultan creíbles.

Pasemos ahora al análisis del testimonio de Yanina Ailen Montes de Oca. Ella expresó que resulta ser amiga de la víctima, que llegó a almorzar a lo de su amiga, que bebieron cerveza, que se retira a las 16:00 hs. y regresa a las 19:00. Que siendo aproximadamente las 21:55 horas, le refiere a su cuñada si la acompañaba afuera a fumar un cigarrillo, a lo que su amiga Eli comenzó a referirle molesta "a ella le pedís y a mí no", retirándose a su habitación con el bebé en brazos´, por lo que detrás de ella continúa Lucia, Lourdes y quien declara, ingresando a la habitación de su amiga quien se encontraba sentada en uno de los laterales de la cama más precisamente en el medio, que mientras su amiga amamantaba al bebé estaba llorando, a lo que la deponente le dijo "dejate de joder, dejá de llorar". Que consultada si su amiga se encontraba bajo los efectos del alcohol o caminaba tambaleante, la testigo refiere que estaba bien, que caminaba normal. Que al retirarse Lucia y Lourdes de inmediato ingresa Ramiro quien le profirió a su amiga acóstate, observando que su amiga se pone de pie en lugar que se encontraba mientras le manifestaba "no porque cuando se vallan medio, que mientras su amiga amamantaba al bebé estaba llorando, a lo que la deponente le dijo "dejate de joder, dejá de llorar". Que consultada si su amiga se encontraba bajo los efectos del alcohol o caminaba tambaleante, la testigo refiere que estaba bien, que caminaba normal. Que al retirarse Lucia y Lourdes de inmediato ingresa Ramiro quien le profirió a su amiga acóstate, observando que su amiga se pone de pie en lugar que se encontraba mientras le manifestaba "no porque cuando se vallan todos vos te vas a ir", continuado Ponce tomándola de la mano a Eli, diciendo "no, yo me voy a quedar, vos dale vení a acostarte yo me quedo con vos", acostándose sobre el acolchado de la cama, por lo que se retiró de la habitación, permaneciendo su amiga y Ponce en el interior, cree que aproximadamente pasaron cinco minutos y egresa apurado Ponce con el bebé en brazos y le profiere "fíjate que tu amiga se cayó de la cama se golpeó la cabeza llamen a la ambulancia?, sin precisar enojo u otro estado de Ponce. Que nadie le preguntó. Seguidamente cree que ingresaron, junto a su persona Lucía, Lourdes, Patricio, Valentina y Maia, observando inmediatamente que su amiga estaba tendida en el piso, desmayada, en el pasillo que se encuentra entre la cama y la cuna, más precisamente con su cabeza contra el piso sin precisar demás, entre el límite de la cama, "zona de los pies", y la cuna, dando cuenta que el elástico de la cama de material de madera se hallaba descalzado, y que anteriormente se encontraba en perfectas condiciones.

Ahora bien, como lo analizara ut supra, a pesar de que la testigo no da cuentas de una discusión previa, encuentra que la misma se encuentra acreditada -con el grado de convicción propia de esta etapa- con el relato efectuado por los testigos menores de edad. Sin perjuicio de ello, encuentro que la referencia que hace la testigo a la expresión proferida por el imputado al momento de egresar de la habitación - coincidente con la relatada por Patricio Zarate - es incompatible con la actitud de alguien que solamente observa como su pareja se desmaya, puesto la frase en cuestión y la actitud posterior está evidenciando un desentendimiento e insensibilidad ante la riesgosa situación al expresar: "fíjate", dejando la ayuda en manos de terceros e incluso no acompañándola al Hospital en la ambulancia.

Entiendo que dicha actitud debe analizarse en consonancia con los hechos de violencia que venía sufriendo Elba Eliana; con la discusión previa, antes analizada; con lo relatado por Máximo Ponce a terceras personas; y con el resultado de los informes médicos agregados a la causa.

Uno de los puntos trascendentales que fundamentan la acusación son los dichos del hijo del imputado, Máximo Ponce.

Ahora bien, el juez los ha descartado fundamentalmente porque han sido introducidos al proceso a partir de dichos de otros testigos.

Es aquí en donde considero que también la resolución resulta arbitraria, puesto que la omisión del análisis de dichos elementos de convicción implica un apartamiento de los principios que gobiernan la valoración de la prueba en nuestro sistema procesal.

Previo a realizar el análisis de los testimonios que reproducen los dichos de Máximo Ponce, hijo del imputado, he de efectuar una aclaración acerca de su inhabilidad para declarar testimonialmente en el proceso.

En tal sentido, entiendo que, en el caso, no resulta aplicable la prohibición prevista en el art. 234 del CPP.

Al efecto, aprecio que debe tenerse en cuenta la excepción que dicho artículo dispone en su última parte.

Este precepto legal establece que la prohibición de declarar no corresponderá, entre otros supuestos, cuando el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo.

Ahora bien, entiendo que, sobre el tema, corresponde realizar una interpretación conglobante, que tenga en cuenta todo el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, es necesario preguntarnos si la circunstancia de haber observado un niño de siete años de edad, una acción tan violenta y con consecuencias tan graves para la pareja de su padre, con quien el testigo convivía durante las visitas familiares desde hacía dos años, pudo haberlo afectado y, en todo caso, de qué manera. Y, en esta tarea, debemos integrar dicho elemento a valorar con el principio del interés superior del niño, el cual posee raigambre supralegal (art. 75, inc. 22) y, se encuentra reconocido en la Convención de los Derechos del Niño y reproducido por Ley 23.849 en nuestro país, siendo que en su art. 3 establece que, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deberán tener una consideración primordial que será el interés superior del niño.

La Convención y el derecho interno consagran que el niño deberá gozar de una protección especial y dispondrá de oportunidades de servicios, para su completo desarrollo (moral, espiritual, mental, físico y social).

A raíz de lo expuesto, cuando se deba tomar alguna decisión que vaya a tener efectos sobre el presente o futuro de un niño, se deberá aplicar dicho principio rector, esto es: el ?interés superior del niño?.

Yendo al caso que nos ocupa, ¿podemos afirmar que el hecho en juzgamiento, presenciado por Máximo, no afectó ni afectará, entre otros elementos, su bienestar, su desarrollo y su seguridad, entendida en sentido amplio? a pregunta negativa se impone. Son varias las implicancias perjudiciales que dicho evento podría generar para el normal desarrollo de Máximo. A modo de ejemplo, podemos citar las siguientes: las consecuencias emocionales que pueden ocasionar el haber observado un hecho tan violento, perpetrado por su padre contra su pareja, con la cual el testigo convivía en las circunstancias antes mencionadas, y las implicancias que, para el niño, podría significar seguir conviviendo con una persona capaz de efectuar dicho acto.

Lo expuesto, y siempre teniendo en cuenta el principio rector del interés superior del niño, me lleva a concluir que, por las particularidades del caso, se presenta la hipótesis prevista por el art. 234 última parte del ritual. Esto es, la posibilidad de declarar testimonialmente -con los recaudos legales previstos en el Código Procesal- por parte de Máximo Ponce en el hecho investigado.

Habiendo hecho dicha aclaración, también advierto que yerra el a quo cuando no valora los testimonios de Valentina Bermúdez, Patricio Elías Zarate y Cecilia Alejandra Gómez, quienes reproducen los dichos que escucharon de Máximo Ponce.

En primer lugar, a los mencionados testigos no le caben las inhabilidades previstas por el art. 234 del CPP, puesto que no están comprendidos dentro de los supuestos previstos por dicho artículo y, por ende, no existen los impedimentos, fundados en la protección de la familia, que el precepto legal prevé para prohibir que declaren bajo sanción del delito de falso testimonio previstas por el art. 234 del CPP, puesto que no están comprendidos dentro de los supuestos previstos por dicho artículo y, por ende, no existen los impedimentos, fundados en la protección de la familia, que el precepto legal prevé para prohibir que declaren bajo sanción del delito de falso testimonio.

En resumidas cuentas, no hay cortapisas para que los testigos aludidos introduzcan al proceso lo que escucharon decir a otra persona, incluso aunque ella esté inhabilitada para declarar -lo cual tampoco sería el caso, en virtud de lo expuesto ut supra en relación al "interés superior del niño-". Arts. 209 y cc.del CPP.

Asimismo, también encuentro que se aparta el Juzgador de los principios que rigen la valoración de la prueba en nuestro sistema procesal, al descartar las declaraciones de los llamados "testigos de oídas".

En nuestro sistema adjetivo rigen los sistemas de libertad probatoria y de libre convicción. El primero consagrado por el art. 209 del CPP y el segundo por el art. 210 del mismo cuerpo legal.

El principio de libertad probatoria habilita la comprobación de los hechos por cualquier medio siempre que no se vulneren garantías constitucionales. Al respecto, la Sala 2 del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, ha dicho: "...nuestro código permite que los hechos materia del proceso sean acreditados por los medios probatorios específicamente reglados o a través de cualquier otro con la sola condición de que no se supriman garantías constitucionales o implique afectación al sistema institucional (art. 209 2do. Párrafo)". P. 3017 RSD-585-1. S 21/6/2001.

El principio de sinceras convicciones, en estricta relación con el anterior, se caracteriza por la "ausencia de sujeción a normas rígidas relativas a la eficacia que debe otorgarse a cada medio de prueba. La ley no impone normas generales para tener por verificado un hecho, así como tampoco determina en forma abstracta y rígida el valor de las pruebas. Cobra relevancia entonces la convicción personal de los magistrados en la valuación de los medios de prueba. La libre convicción no equivale nunca a arbitrariedad, capricho o mero decisionismo, sino que implica la sujeción a criterios de racionalidad". Roberto A. Falcone-Marcelo A. Madina ?El proceso penal en la provincia de Buenos Aires?. AD-HOC. Segunda edición. 2007. Págs. 264/265. Existen dos formas en que el análisis de la prueba puede expresarse en la resolución. Una es el sistema de íntima convicción (propio del sistema por jurados, art. 210 in fine del CPP) y el otro es el de la sana crítica, el cual exige al juez exponer las razones que justifican su conclusión, respetando las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia (art. 210 primer párrafo). Sobre la sana crítica han expresado Falcone y Madina, en la obra citada, que "pesa sobre el tribunal el deber de exponer las razones que justifican la conclusión, siguiendo las máximas del pensamiento humano, la psicología y la experiencia común. La motivación constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los considerandos de la sentencia? la convicción toma el nombre de certeza fundada en un conjunto de motivos, acreditados por la razón y la experiencia que conduce en última instancia al deber de veracidad del juzgador, a quien se le exige que se pronuncie totalmente y sin fingimientos". Obra citada, Pág. 268.

Específicamente, sobre el llamado "testimonio de oídas", nuestra jurisprudencia ha dicho que: " ha dicho que: "El testigo puede declarar sobre un hecho por conocimiento propio o de oídas, esto es, o bien refiriendo lo que por sus propios sentidos ha percibido o bien relatando lo que otro ha narrado, y aun cuando en relación a la certeza sobre un mismo hecho, el testimonio por conocimiento directo tendrá un valor superior al testimonio de oídas, dicha circunstancia no excluye la posibilidad de valorar a este último asignándole plena credibilidad". TC0002 LP 71008 103 S 08/03/2016 Juez MANCINI (SD). En igual sentido se ha expresado el TC0005 LP 69424 1001 S 17/11/2015 Juez ORDOQUI (SD).

Entonces, teniendo en cuenta estas premisas, no corresponde descartar el relato de los testigos Valentina Bermúdez, Patricio Elias Zarate y Cecilia Alejandra Gómez, por la sola circunstancia de haber reproducido lo que escucharon decir al niño Máximo Ponce.

Para merituar el valor probatorio que dichos testimonios poseen, hay que ubicarlos en el contexto de los demás elementos de convicción existentes y estudiar la forma en que los testigos en cuestión se pronunciaron.

En primer lugar, Valentina Bermúdez expresó que "Que momentos que se retira su madre, Máximo le refirió que vio que su papá le agarró de los pelos y la tiró al piso. La niña refiere que Máximo le comenta todo a ella, y que ella no es a primera vez que logra observar que Ramiro, en otras discusiones golpea a su mamá Que le comentó lo sucedido a sus tías Roció y Belén. Que la menor refiere que en otras oportunidades observó a su madre golpeada, con el ojo violeta, lo relatado anteriormente sucedió` aproximadamente unas 3 veces", agregando "Yo le creo a Máximo, no me miente, siempre dice la verdad (sic)-"

Patricia Elías Zarate dijo que "posteriormente se hace presente nuevamente en su domicilio su abuelo con Lourdes Gómez, Máximo Ponce, Valentina Bermúdez y Felipe Ponce, a quienes deja en el domicilio del dicente, lugar donde Lourdes le dice a Máximo que le cuente al dicente lo que le había contado a ella, refriéndole el menor espontáneamente "me parece que mi papá la agarró a Eliana de los pelos, la tiró al piso y le pegó y la piso en la cabeza".

Por su parte, Cecilia Alejandra Gómez, dijo que su hija Lourdes le contó que Máximo le había dicho que "cuando entraron a la pieza papá la empujó a Eliana se cayó, y después le pegaba patadas en la cabeza, papá se pasó de la raya", agregando que luego la declarante le pregunta a Máximo si era la verdad lo que le contó a Lourdes, manifestándole éste que sí, que había sido lo que pasó.

Ahora bien, Patricio Zarate, Lourdes Gómez y Valentina Bermúdez, son testigos que estuvieron en el lugar de los hechos, coincidiendo su relato en los aspectos trascendentales en la manera en que describen los mismos; no observando el suceso relatado por Máximo puesto que, como ellos dicen, el mismo sucedió adentro de la habitación. Asimismo, tanto Lourdes como Patricio, ubican a Máximo en dicho lugar, lo cual da cuentas que éste tuvo la oportunidad de observar lo que contó.

Además, cabe expresar que los testigos han relatado lo que escucharon, en horas posteriores al hecho.

Por último, acerca de la credibilidad de sus exposiciones ya me he expedido en esta resolución.

En suma, los testigos en cuestión eran aptos para ser valorados y, a partir de las circunstancias por ellos señaladas, se imponía merituar si sus relatos "en consonancia con el resto de los elementos de convicción existentes" contribuían a formar un plexo probatorio apto para formar el grado de sospecha razonable que exige el art. 151 del CPP; más allá de lo que pudiera surgir del avance de la investigación y del análisis que correspondiera hacer en oportunidades más avanzadas (v. gr. ante un eventual pedido de prisión preventiva).

Sin perjuicio de que lo expuesto ya sella la suerte positiva del recurso de apelación, cabe destacar que antes de la resolución de detención luce agregada la solicitud de la Agente Fiscal de que su tuvieran en cuenta nuevos elementos de convicción incorporados a la investigación (informe victimológico, acta de inspección ocular, croquis, fotografías, declaraciones testimoniales y original de informe médico); los cuales no fueron analizados."

Tercero:

Sin perjuicio de la trascripción efectuada la situación me obliga a efectuar algunas apreciaciones a modo de resumen a los efectos de la claridad de esta decisión.

Sin duda es inexorable concluir que el niño Máximo Ponce estaba en el lugar y conoce lo que pasó tal como lo han sostenido varios de sus familiares cercanos (Patricio Zarate, el primo de Eliana así lo recuerda, Valentina Bermudez, Elias Zarate, todos repiten lo que le han oído decir al niño).

También debo dejar a salvo mi opinión respecto de la prohibición de declarar de los hijos respecto de los hechos cometidos por los padres en situaciones como la presente en que además el niño tiene tan solo ocho años de edad. Recordemos que la norma básicamente protege al familiar de tener que declarar contra un ser amado que forma parte de su núcleo íntimo, de lazos estrechos de solidaridad y protección mutua. Es cierto que estas características que se proyectan en un auténtico deber ser no siempre se conforman en la realidad. Pero también es cierto que al Estado le incumbe no solo la protección de la familia sino además la búsqueda de la verdad en casos como el que se está investigando. Entiendo, no obstante el elevado criterio de mi Superior que dejar de lado la prohibición de declarar debe estar debidamente justificada y que si bien es cierto que es el propio Ponce que ha destruido con su violencia y maltrato habitual los cimientos de la relación de pareja que se estableció con Eliana como asimismo proyectada esa violencia al menos hacia sus hijas, y que por lo tanto impone una construcción familiar absolutamente desalentada por el estado por no decir prohibida, entiendo que no por ello, deba obligarse a un niño a declarar contra su padre y menos a esta tierna edad en que su figura puede ser aún estructurante en la formación de su personalidad. En mi criterio el niño debe ser respetado en su decisión, instruido en cuanto al significado de su declaración, de los rasgos violentos del padre que no son un ejemplo estructurante para perseguir, etc. esta tierna edad en que su figura puede ser aún estructurante en la formación de su personalidad. En mi criterio el niño debe ser respetado en su decisión, instruido en cuanto al significado de su declaración, de los rasgos violentos del padre que no son un ejemplo estructurante para perseguir, etc.

No cabe duda de que los operadores judiciales estamos ante un dilema porque si fuera mayor de edad, ya tendría una estructura de personalidad formada y podría eventualmente ponderar las cuestiones en juego y elegir declarar contra su padre o no hacerlo. Recordemos que la protección de la ley no lo es a favor del imputado sino a favor del testigo puesto en la disyuntiva de decir la verdad y generar prueba en contra de su progenitor a quien se presume que ama, o no declarar y además de ver impune un crimen estar sujeto a la punición que prevé el falso testimonio. Obviamente en el caso ello no sucederá porque solo tiene ocho años, pero el hecho no pasará desapercibido en su psiquis.

Entiendo que el daño al niño en su psiquis ante semejante situación es inevitable /y es por eso que ello deberá eventualmente ser ponderado por la Sra. Agente Fiscal con el auxilio de los peritos psicólogos si su necesidad resultara imperiosa para desenvolver el entramado fáctico. Todo ello pensando y reflexionando en el interés superior del niño.

Si coincido con el Superior que debe ser oído, respecto de todas las cuestiones en las que quiera expedirse, pero con la clara aclaración de que no necesita declarar contra su padre.

Por lo expuesto y sin perjuicio de mantener el recorte fáctico efectuado por la Sra. Agente Fiscal, entiendo que se ha justificado que Ponce estaba con Eliana en su dormitorio al momento en que ésta recibe el golpe que hasta ahora la mantiene en la unidad de terapia intensiva con lesiones graves por el riesgo de vida.

Sabemos también que con ellos estaba Máximo. Todos los mayores habían estado tomando alcohol, y ella estaba con el bebe Felipe que lloraba. En ese contexto sale Ponce del dormitorio y le dice a la amiga de Eliana que se hiciera cargo de la amiga Yanina porque estaba desmayada. Cuando entra Yanina junto con la hermana y la hija de Ponce advierten que estaba tirada en el piso y que efectivamente estaba "desmayada". Recordemos que los testigos dan cuenta que durante todo el día, Ponce refirió en mas de una oportunidad que la iba a desmayar o que lo sujetaran porque la iba a matar refirió en mas de una oportunidad que la iba a desmayar o que lo sujetaran porque la iba a matar.

Volviendo a la secuencia fáctica, sabemos que la amiga Yanina intenta que se recupere, no se sabe con claridad cómo fueron estos eventos hasta que llamaron a la ambulancia para que la viniera a buscar. Incluso vino un patrullero que alguien despachó diciendo que no se necesitaba. La cuestión es que en el hospital, ya sea porque no se le dio la información correcta o completa al personal de salud que la atendió o porque efectivamente no advirtieron el hematoma que se estaba formando se entendió que estaba ebria y que se le iba a pasar si dormía lo suficiente. Eliana vomitó en el hospital tal como lo dicen sus allegados y luego fue llevada nuevamente en la ambulancia a su hogar. Allí le quitaron las prendas sucias de vómito y la recostaron para que pudiera dormir. Como no se despertaba y ya habían trascurrido más de doce horas desde que la colocaron en la cama y además tenía flema o algo blanco que le salía de la boca y de la nariz, Ponce acude a la tía y el abuelo de Eliana para que lo ayuden a trasportarla al hospital nuevamente, donde finalmente recibe la asistencia que el caso merecía.

Todo este relato tiene un sentido que es el de señalar que es un dato certificado que Ponce estaba con Eliana al momento del golpe que la mantiene aun hoy, trece días después, en estado de coma con un pronóstico muy reservado. La lesión fue descripta por la Dra. Daniela Cardullo como un hematoma epidural temporo parietal izquierdo que compromete hemisferio desplazando línea media (fs. 93) y que corresponden a mecanismo contuso (golpe) contra superficie roma y dura.

El médico neurocirujano que la atendió Dr. Marcos Besaron, dijo a fs. 77/78 que de la tomografía "...se observó un extenso hematoma exiradural y no se observó fractura en la ventana ósea?no se observa cefalohematoma... una vez en el quirófano de urgencia, al rasurar a la paciente para dar inicio a la cirugía, descubre una lesión petequial, circunscripta y delimitada. Seguidamente realiza incisión de piel donde no se descubre lesión del hueso fracturario, realiza una craneotomía ampliada con gubia, observándose un hematoma extradural..."

Relata el médico que al día siguiente al revisar a su paciente constata previa tomografía "...una recidiva del hematoma por debajo del anterior ...decidiendo reintervenir ...cranectomía amplia y colocación de sensor...se observó además en esta segunda tomografía se observó una isquemia intensa del territorio silviano, significando un compromiso severo del estado neurológico reintervenir ...cranectomía amplia y colocación de sensor...se observó además en esta segunda tomografía se observó una isquemia intensa del territorio silviano, significando un compromiso severo del estado neurológico..." No arriesga el testigo a dar cuenta de la etiología de la lesión - sin perjuicio de reconocer su calidad de perito de la justicia federal y provincial - toda vez que no fue convocado como tal en la ocasión.

Lo cierto es que la Dra. Cardullo -ella si en su condición de perito de la policía bonaerense - sostiene que la lesión fue producto de un golpe contra una superficie roma y dura. Y Ponce fue el único que estuvo con ella cuando se produjo la lesión que la desmayó.

Como ya se extendió la Alzada en el análisis de los dichos de los presentes el fatídico día, puede perfectamente concluirse que Eliana se desmayó del golpe que le produjo Ponce en el dormitorio de la pareja. Justificado por los propios dichos de Ponce en palabras de los testigos que dan cuenta de que el constato el desmayo antes de salir del dormitorio.

Según cuentan los familiares y amigos de Eliana, Ponce ha dicho que se cayó de la cama y se golpeo contra la mesa de luz y quedó desmayada. Ya en una anterior oportunidad la misma Eliana sostuvo, para encubrir otro golpe, que se había caído y golpeado contra un mueble.

Es aquí donde debo ponderar todo lo que los familiares y amigos han introducido en el expediente respecto de la violencia a la que estaba sometida Eliana por parte de Ponce. Eliana estaba vinculada con Ponce en una relación desigual de poder donde éste la denigraba la maltrataba, la insultaba incluso delante de sus familiares -asi lo dicen el abuelo de Eliana (Elías Adolfo Zarate a fs. 20 y ss), le pegaba (ver las declaraciones de las amigas Marlene González y de Malena Oliveto a fs. 90 y vta y 91 y vta, respectivamente y también las de la tía Betina Delia Zárate a fs. 24 /25 vta. y las hija de Eliana, Valentina Bermudez, y su madre, quien da inicio a estas actuaciones y luego también declara ante la propia fiscal y además es entrevistada por el centro de atención a la víctima, dependiente de la Fiscalía General. Rescato de todas estas declaraciones que Eliana estaba atrapada en este círculo de violencia, que quería "escaparse" - así lo describió Malena Oliveto - pero que no sabía cómo, que estaba deprimida e incluso había intentado quitarse la vida. Todo esto en virtud de esta relación con Ponce que la afectaba y que no le generaba mayores satisfacciones sabía cómo, que estaba deprimida e incluso había intentado quitarse la vida. Todo esto en virtud de esta relación con Ponce que la afectaba y que no le generaba mayores satisfacciones.

Es muy gráfica Marlene Gonzalez cuando alude a que Ponce la celaba y que en una ocasión lo escuchó decir que todas las mujeres eran unas putas y que por eso había que pegarles; que no tenían nada que hacer más que criar hijos. Aclara además que esto lo decía en un tono de voz normal "como si estuviera en una conversación de todos los días" De todas estas declaraciones puedo constatar un contexto de violencia de género que necesariamente debe ser incluido en el panorama probatorio que incide en el análisis conglobado de la situación.

A mayor abundamiento es útil destacar que no sólo Eliana era víctima de violencia, toda vez que han surgido a lo largo de todos los elementos incluidos en esta pesquisa que también ha ejercido violencia el encartado contra su propia hija Lourdes Gómez (ver las declaraciones de su ex pareja Cecilia Alejandra Gómez a fs. 29 y ss) y la hija de Eliana Valentina Bermudez (ver fs. 21 y vta.). Por último cabe señalar que un vecino de víctima y victimarios señala que era habitual escuchar gritos de ambos y ruidos a golpes e incluso muebles y vidrios que se rompían (ver fs. 31 y vta.)

Más arriba al coincidir con el encuadre jurídico propuesto por la Dra. Gennuso dije que me detendría unos momentos al finalizar mi análisis probatorio. La relación que mantenían Ponce y Eliana no era de "pareja" sino que se ha evidenciado un desequilibrio de poder en el que ella era maltratada, insultada golpeada y objetivada continuamente por el encartado y que cada insulto, maltrato u objetivación lleva ínsito el intento - al menos en la psiquis del hombre golpeador pero también en las conductas que exterioriza - un intento de obliterar a su víctima. Borrarla, anularla, en principio como sujeto, y luego como entidad.

En el caso, con las constancias de la causa - las que tímidamente se esbozaban en un inicio y las que se fueron reuniéndose a medida que la Fiscalía ingresaba nuevos elementos de juicio a la incipiente investigación - esta claro que el último golpe logró el propósito de anularla. Eliana se encuentra aún internada en la unidad de terapia intensiva del Hospital local en coma con un mal pronóstico de supervivencia tal como lo ha afirmado el médico neurocirujano que la atendió (ver fs.79/80) con un compromiso severo del estado neurológico intensiva del Hospital local en coma con un mal pronóstico de supervivencia tal como lo ha afirmado el médico neurocirujano que la atendió (ver fs.79/80) con un compromiso severo del estado neurológico.

Se ha justificado entonces la lesión de Eliana y su etiología: "golpe contra una superficie dura y roma - lo que a esta altura del proceso me permite descartar el pretendido golpe contra un mueble -, que Ponce era quien estaba con ella al momento de la misma, que el vínculo de Ponce y Eliana estaba caracterizado por el maltrato habitual en una desigual relación de poder, destacando los testigos que en otras oportunidades

Eliana había recibido golpes de parte de Ponce, y que ella se sentía que no podía escapar de la relación.

Todo lo expuesto me permite concluir que se encuentran reunidos los elementos suficientes para justificar el hecho enrostrado y además la probable autoría de Marcos Rodrigo Ponce Art. 151 CPP: "elementos suficientes o indicios vehementes de la comisión de un delito y motivos bastantes para sospechar que ha participado en su comisión"

Por lo tanto, en estricta relación con lo peticionado, se destaca que, de acuerdo con la calificación legal, a los hechos descriptos les correspondería, eventualmente, una pena que, en su término medio, supera los tres (3) años de privación de libertad; encontrándose, por lo tanto, dentro del límite dispuesto en el art. 151, pfo. 4, del C.P.P. para proceder a la detención del imputado.

Al respecto debo señalar que el cálculo efectuado precedentemente se adecua al criterio jurisprudencial por el cual se ha establecido que el modo de obtener el "término medio" de la escala penal del delito imputado es a través de la sumatoria del máximo y el mínimo establecido para el ilícito en cuestión y su posterior división por dos . Tengo en cuenta además que por el contexto de violencia de género en que se postula el hecho ilícito reprochado, cabe pensar en la posibilidad de que intente el encartado revertir o conmover la prueba de cargo existente o entorpecer el rumbo de la investigación, por lo que su detención se impone. Coadyuva a mi decisión lo dispuesto por las leyes 12569, 24417 y 26485 y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (OEA) y la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer "Belem do Para" (ONU).

En punto a la requisa personal cabe señalar que se solicita a los fines de lograr el secuestro del aparato de telefonía celular que tenga Ponce en su poder o sea de su propiedad o se encuentre utilizando para lo cual la medida peticionada resulta necesaria y proporcional a los fines pretendidos . Para ello tengo en cuenta todo el desarrollo de la prueba aportada por la fiscalía destacando que -acorde al grado de certeza exigida en este estadio procesal y con la provisoriedad característica del mismo- para proceder a librar fundadamente la medida peticionada, sin que ello importe conculcación de la inviolabilidad de la propiedad privada (arts. 219, 220, 225 y 226 del CPPBA).

Por todo lo expuesto corresponde hacer lugar al reclamo efectuado por la Sra. Agente Fiscal y de conformidad con los arts. 144, 146, 148 y 151, ss. y cc.del C.P.P.

RESUELVO:

1. HACER LUGAR a la DETENCIÓN pretendida por la Sra. Agente Fiscal respecto del imputado Marcos Ramiro Ponce (DNI 32.000.152), con domicilio en calle Camilo Gay 1089, en orden al delito de Homicidio agravado por el vínculo y por ser cometido contra una mujer por un hombre mediando violencia de género (femicidio) en grado de tentativa (art. 80 inc. 1° y 11 del Código Penal).

2. Disponer la requisa del nombrado Ponce con el objetivo de secuestrar un aparato de telefonía celular ya sea de su propiedad o que estuviera en uso por parte del encartado.

3. Se hace saber a la Sra. Agente Fiscal interviniente que al momento de hacer efectiva la detención se le deberá notificar el contenido completo de esta resolución (Art. 126 C.P.P.).-

Regístrese y líbrense las ordenes correspondientes.